““二选一”“大数据杀熟”等怎么认定？”

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对于社会担忧的“二者择一”、“大数据杀熟”等平台经济行业垄断行为，如何进行细分认定？ 国务院反垄断委员会7日发布了平台经济行业反垄断指导方针，国务院反垄断委员会办公室负责人解读了指导方针。

问题1 :如何认定“二者择一”“大数据杀熟”等？

指导方针充分立足于执法实践，积极响应社会关注，与近年来社会各方反映较多的“二者择一”、“大数据杀熟”等问题进行了比较，专门规定了相关行为是否成为垄断行为的评价标准。

一是确定“二者择一”可能成为滥用市场支配地位限定交易的行为。 准则确定了构成有限交易行为需要考虑的因素，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台之间采取“二者择一”或其他具有类似效果的行为。

然后，准则从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了评价“二者择一”等行为是否构成限定交易的标准。 平台经营者通过屏蔽店铺、搜索维权、流量限制、技术障碍、保证金扣除等惩罚性措施实施的限制，直接损害市场竞争和顾客利益，因此通常可以认定为构成限定交易行为。 如果有证据表明，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励方式实施的限制，会对市场竞争产生明显的排除、限制的影响，也有可能被认定为构成限定交易行为。

二是确定“熟悉大数据”有可能成为滥用市场支配地位差别待遇的行为。 指导方针确定了构成差别待遇时需要考虑的因素。 其中包括平台经济行业经营者基于大数据和算法，根据交易对方的支付能力、费用偏好、习性的采用等执行差异化交易价格或其他交易条件。

关于认定交易对方是否“条件相同”，准则中特别规定，平台在交易中取得的交易对方隐私新闻、交易记录、个人喜好、资费习性等差异，应认定交易对方条件相同 在实践中，如果平台经济行业的经营者具有市场支配地位，并对不同的客户实施不同的交易价格等交易条件，则有可能成为差别待遇行为。

问题2 :平台经济行业协同行为的认定有那些新的规定？

从整体框架来看，平台经济行业垄断协议的形式与以前流传下来的产业没有实质性差别，整个评价的适用也基本一致。 但是，需要特别确定的是，平台经济行业的协同行为可能通过数据、算法、平台规则或与平台经济密切相关的其他方法实现。

考虑到平台经济的多元性和复杂性，认定平台经济行业的协同行为可以直接用证据进行判定。 直接证据获取困难的，可以根据《反垄断协议暂行规定》第六条的规定，根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关情况的了解情况，判定经营者之间是否存在协同行为。 另外，经营者基于独立意愿表示进行的价格跟踪等平行行为，或者经营者可以提供相反的证据表明不存在协同行为的，不得被认定为协同行为。

问题3 :与以前流传的领域相比，被认定为平台经济行业经营者具有市场支配地位的关键是考虑那些因素？

根据指导方针反垄断法，结合平台经济优势，进一步细化认定平台经济行业经营者具有市场支配地位的考虑因素。

一是市场份额和相关市场的竞争状况。 考虑到平台经济的特殊性，准则确定了交易金额、交易数量、活动用户数量、点击量、招聘时间等指标。 考虑平台经济的动态竞争优势，考虑市场份额持续的时间，以及市场的快速发展状况、现有竞争对手的数量和市场份额、平台的竞争优势、平台的差异、规模经济、潜在竞争对手的状况、创新和技术的变化等因素

二是控制市场的能力。 该经营者控制上下游市场或其他相关市场的能力、阻碍和影响其他经营者进入相关市场的能力、影响或决定相关平台经营模式、互联网效应、价格、流量或其他交易条件的能力等。

三是财力和技术条件，包括资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权，以及其财力和技术条件能够在多大程度上促进、巩固其经营者的业务扩张、维持其市场地位等历来流传的要素

第四，依赖度。 其他经营者对平台经济行业经营者的依赖程度，应考虑其他经营者与该平台经济行业经营者的交易关系、交易量、交易持续时间、锁定效应、顾客粘性以及其他经营者转移到其他平台的可能性和转换价格等

五、易进入相关市场。 影响平台经济行业市场进入难易程度的考虑因素与以前流传的领域有所不同。 指南细化规定了市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、顾客多栖性、顾客转换价格、获取数据的难易程度、顾客习性等相关考虑事项。

必须确定的是，指导原则确定了认定平台经济行业经营者具有市场支配地位具体考虑的因素，并在执法实践中结合案例情况具体拆解相关因素。